axlaw, avocat rouen, avocat paris, Newsletter

Newsletter

Nous contacter

Nous diffusons à échéances régulières une Newsletter comprenant des commentaires et notes juridiques sur des sujets actuels en rapport avec les préoccupations de notre clientèle.

 

Suivez nos dernières publications sur

        

 

Juin 2018 | Newsletter 10

EDITO

Chers tous,

Il semble improbable que vous n’ayez pas reçu, à titre professionnel ou à titre privé, l’un de ces nombreux mails d’information émis par la plupart des organismes avec qui vous communiquez par voies électroniques. Et peut-être même avez-vous noté que ces divers envois résultent de l’entrée en vigueur le 25 mai dernier d’une nouvelle réglementation européenne sur la protection des données personnelles (RGPD).

Cette règlementation concerne toutes les entreprises quelle que soit leur taille. Nous reviendrons sur les exigences et les enjeux de ce que tout ceci implique dans une prochaine newsletter dédiée à ce sujet.

A ce propos, je souhaite vous rappeler que nous conservons certaines de vos cordonnées, notamment pour vous adresser la présente lettre.

Vous pouvez à tout moment choisir de vous désinscrire de notre liste de diffusion à partir du message d’envoi ou en nous contactant à cette fin.

Pour l’heure, nous vous proposons un tour d’horizon rapide des actualités jurisprudentielles qui ont retenu l’attention de notre cabinet lors des dernières semaines. Elles visent des questions de droit commercial, de droit social et de droit des procédures collectives.

En plus de ces trois domaines, le cabinet a l’habitude d’intervenir en droit pénal des affaires, une discipline moins exposée en apparence mais dont les enjeux personnels et impersonnels revêtent une grande importance en termes de conseil juridique et de contentieux judiciaire.

Jusqu’alors inédit en France, le dispositif de la Convention judiciaire d’intérêt public montre combien est forte et rapide l’évolution de cette matière. La présentation que nous vous proposons en ouverture de cette newsletter vous permettra d’en juger par vous-même.

Nous restons pour le surplus à votre disposition pour toute précision complémentaire qui vous serait nécessaire.

Bien à vous.

 

Stéphane SELEGNY

Avocat à la Cour

 

 

LA CONVENTION JUDICIAIRE D'INTERÊT PUBLIC

Ayant à l’esprit les dispositifs d’anticorruption des régimes anglo-saxons, en particulier ceux du Foreign Corrupt Practices Act américain de 1977, le législateur français a introduit par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite Sapin II) des mécanismes juridiques innovants dans le but d’améliorer la prévention et la répression des manquements à la probité des acteurs économiques.

 

Cette législation « relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique » met à la disposition des autorités publiques une série d’éléments nouveaux et prometteurs. Parmi eux figure au premier plan la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), une mesure transactionnelle inspirée du « Deferred Prosecution Agreement » auquel le Departement of Justice des Etats-Unis ne manque pas de recourir pour infliger des amendes redoutables à des opérateurs plus ou moins corrompus.

 

L’adaptation en droit français de cet instrument emblématique est déterminée par le nouvel article 41-1-2 du Code de procédure pénale. Il importe aux parties concernées de veiller par l’intermédiaire de leur conseil juridique à en préciser les contours étant donné que le gouvernement tarde à établir les décrets d’application et circulaires ou directives générales qui permettraient de les cerner au mieux.

 

LE DISPOSITIF EN BREF

 

Initiative – Il appartient au procureur de la République de décider de l’opportunité de proposer à une personne morale la conclusion d’une CJIP. Son choix intervient en principe avant la mise en mouvement d’une action publique. S’il peut toujours être effectué en cours d’instruction, cela implique de la personne morale visée qu’elle reconnaisse les faits qui lui sont reprochés et qu’elle accepte leur qualification pénale.

 

Objet – L’établissement de la CJIP donne lieu à des négociations entre le parquet et la société concernée. Il peut en résulter trois types – alternatifs ou cumulatifs - d’obligations légales :

 

  • le versement au Trésor d’une amende d’intérêt public, dont le montant est proportionné « aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements » ; et dont le versement peut être échelonné, si le procureur de la République en convient, sur une période maximale d’un an ;

 

  • l’assujetissement à un programme de mise en conformité d’une durée maximale de trois ans, établi et contrôlé par l’Agence Française Anti-Corruption (AFAC); sachant que les frais engagés dans l’application de ses missions de contrôle doivent être supportés par la personne morale concernée dans la limite d’un plafond conventionnel ad hoc;

 

  • la réparation dans un délai d’un an du préjudice subi par une victime identifiée auprès du parquet, laquelle est invitée à lui transmettre des éléments propres à démontrer la réalité des dommages consécutifs à l’infraction constatée.

 

Validation ou invalidation – Une fois que la société mise en cause a accepté d’arrêter les négociations et de procéder à la conclusion d’une CJIP sur la base de sa dernière version, le procureur de la république saisit le président du Tribunal de grande instance compétent d’une requête aux fins de valider les termes négociés de la proposition conventionnelle. L’acte introductif comprend le détail des faits et de leur qualification juridique. Après avoir entendu en audience publique les parties concernées par l’instance, soit la personne morale visée, ainsi que d’éventuelles victimes, le président du tribunal décide en premier et dernier ressort de la validation ou du rejet de la CJIP proposée en fonction du bien-fondé et de la régularité du document conclu.

 

En cas de validation, la société mise en cause dispose d’un délai de dix jours à compter de la notification de l’ordonnance rendue pour exercer son droit de rétractation.

 

L’ordonnance de validation de la CJIP ne vaut pas déclaration de culpabilité et n’emporte pas les effets d’une condamnation, telle que l’exclusion des marchés publics en conformité avec le droit communautaire. La convention ne fait pas non plus l’objet d’une mention sur le casier judiciaire. Son contenu est néanmoins divulgué par la voie d’un communiqué de presse du procureur de la République et publié sur le site internet de l’AFAC.

 

En cas d’invalidation, de rétractation ou d’inexécution de la CJIP, il appartient au parquet de mettre en œuvre l’action publique à moins que des éléments nouveaux ne s’y opposent. L’exécution partielle de la convention peut être considérée dans le cadre éventuel de poursuites ultérieures.

 

Lorsque la requête en validation est rejetée ou lorsque la validation de la requête est suivie d’une rétractation effective, le procureur de la République n’est plus autorisé à se prévaloir des documents que la personne morale lui a remis au cours d’une procédure conventionnelle, tant devant la juridiction d’instruction que devant celle de jugement.

 

PRECISIONS ET QUESTIONS EN SUSPENS

 

La responsabilité des personnes physiques – La loi nouvelle dispose que les représentants légaux de la société mise en cause demeurent responsables en qualité de personnes physiques. Dès lors, ces dernières ne devraient pas être en mesure de profiter de la CJIP pour négocier une quelconque exonération de leur responsabilité pénale.

 

Il convient néanmoins de relativiser la portée effective du principe, puisqu’il est fort probable qu’en réalité, le Parquet national financier (PNF) sera amené à redéfinir au cas par cas, selon le degré de bonne foi ou de bonne volonté dans la coopération des uns et des autres l’étendue des poursuites pénales engagées contre les dirigeants participants à une convention judiciaire d’intérêt public.

 

Invité à communiquer sur ce point, le vice-procureur du PNF a déclaré que la négociation avec une entreprise d’une CJIP n’influerait en rien sur l’engagement de poursuites contre les individus impliqués au pénal. Leur participation à la procédure conventionnelle ne pourrait jamais équivaloir à une exonération complète de responsabilité.

 

La précision importe au sens où elle reconnait a contrario la possibilité d’exonérer la personne physique d’une partie de sa responsabilité individuelle en proportion du service rendu à la justice dans la poursuite de la personne morale ; à condition toutefois qu’elle ne soit pas directement responsable des infractions commises. La responsabilité pénale directe de l’individu ne saurait être atténuée en contrepartie d’une CJIP. Il n’est pas question de permettre à l’auteur (personne physique) de l’infraction de se cacher derrière la responsabilité indirecte de son commanditaire (personne morale).

 

L’évaluation de l’amende d’intérêt public – Suivant une logique transactionnelle, l’amende négociée doit être proportionnée aux avantages (monétaires, réputationnels, etc.) causés par les manquements de l’entreprise. Suivant une logique pénale, l’amende homologuée doit être punitive, c’est-à-dire d’une valeur supérieure à la compensation des bénéfices consécutifs aux faits reprochés.

 

Le montant de la pénalité qui s’ajoute à la base du remboursement des gains financiers liés aux infractions constatées est calculé selon une formule proportionnelle que la loi refuse de détailler. Dans ces conditions, il revient au PNF d’établir des facteurs pertinents d’évaluation, tels que le niveau de coopération, la qualité des échanges, la temporalité des révélations et le soin porté à la mise en conformité. Aussi longtemps que des éléments de ce type ne seront pas devenus prévisibles, il planera sur l’ensemble du dispositif conventionnel une insécurité juridique à même d’en limiter l’efficacité.

 

L’incidence indéterminée du programme de mise en conformité et de la réparation d’un préjudice – Le législateur ne se prononce pas sur la faculté pour le parquet de moduler - à la baisse ou à la hausse - la responsabilité pénale des personnes concernées d’après l’examen du respect de leurs obligations de conformation. Le silence de la loi n’interdit pas au PNF de considérer la bonne conduite de l’entreprise et de ses dirigeants ou encore l’adoption et la mise en œuvre de mécanismes conformes à la législation au moment d’apprécier le montant de l’amende conventionnelle. Ce faisant, il conviendrait de préciser les modalités d’une telle modulation.

 

La loi prévoit le cas échéant d’intégrer à la CJIP l’obligation de réparer dans un délai d’un an les dommages subis par une victime identifiée auprès du parquet. En l’absence de dispositions législatives contraires, le montant de cette réparation semble à même d’influer sur celui de l’amende précitée, mais dans quelle mesure ? Ici comme ailleurs, les autorités seront appelées à détailler leurs positions dans un futur proche.

 

UNE PREMIERE HOMOLOGATION

 

En date du 14 novembre 2017, le Tribunal de grande Instance de Paris a décidé d’homologuer une CJIP négociée puis conclue entre le PNF et la société HSBC PRIVATE BANK. Il s’agit de la première décision du genre depuis l’entrée en vigueur du dispositif conventionnel. La banque britannique a accepté de payer au Trésor public français une amende de 300 millions d’euros afin d’échapper à une condamnation pénale pour blanchiment de fraude fiscale.

 

La filiale suisse de la banque privée avait été mise en examen pour blanchiment aggravé de fraude fiscale, ainsi que pour démarchage bancaire et financier illicite au terme d’une instruction basée sur des données et fichiers informatiques saisis au domicile d’un ancien salarié.

 

Il était reproché à l’institution bancaire d’avoir réalisé en France, via plusieurs chargés de clientèle, diverses opérations ayant permis à des contribuables français de tromper l’administration fiscale en dissimulant à l’abri du secret bancaire une partie de leurs avoirs sur des comptes en Suisse. A l’issue d’une négociation de 6 mois, la banque a reconnu les faits et accepté de verser 300 millions d’euros aux autorités françaises ; une somme qu’il convient de rapporter au montant total des avoirs soustraits à l’impôt français sur la fortune, laquelle s’élevait à 1,6 milliards d’euros. En dépit du fait qu’elle représente moins de 20% du montant dissimulé, l’amende négociée reste à ce jour la plus importante jamais infligée par la justice française.

 

Plus d'actualités en droit pénal des affaires

 

 

ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE

Accès non-autorisé de l’employeur au compte Facebook d’un salarié - La chambre sociale de la Cour de cassation a estimé par un arrêt du 20 décembre 2017 (n° 16-19.609 F-D) que l’accès non-autorisé de l’employeur à des informations diffusées sur le compte Facebook d’un salarié avec lequel il se trouve opposé dans le cadre d’un litige prud’hommal constitue une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée de ce dernier.

 

La nature professionnelle du téléphone portable au moyen duquel l’employeur a pu disposer d’un accès autorisé aux informations du salarié n’y change rien. En l’espèce le premier cherchait à obtenir du compte Facebook du second des éléments de preuve à faire valoir contre lui en justice. Ne disposant pas lui-même des autorisations nécessaires, l’employeur ordonna à un autre salarié, lequel disposait d’un accès individuel aux données litigieuses depuis un téléphone professionnel, de lui permettre d’accéder aux publications dudit compte à l’insu de son auteur.

 

Les captures d’écran établies par acte d’huissier en conclusion du stratagème ont été jugées irrecevables sur le fondement d’une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée du salarié. La chambre sociale a confirmé la position des juges du fond en rejetant notamment l’argument d’une présomption relative à l’utilisation professionnelle, soit publique aux yeux de l’employeur, d’un téléphone professionnel. Cette décision tend à conforter la jurisprudence de la première chambre civile. Dans un arrêt du 10 avril 2013  (n° 11-19.530 FS-PBI), celle-ci avait confirmé la nature privée de l’espace constitué par un profil Facebook dont l’accès est limité à un nombre « très restreint » de personnes.

 


 

Indemnisation du travail à domicile en l’absence d’un local professionnel - Le salarié obligé d’effectuer son travail à domicile faute de la disposition d’un local professionnel doit être indemnisé à hauteur de la sujétion qu’il subit à raison de cette situation, laquelle est souverainement appréciée par les juges du fond.

 

Pour rappel, la Cour de cassation voit dans l’obligation de travailler depuis son logement personnel une ingérence anormale de l’employeur dans la vie privée du salarié, à partir du moment où ladite obligation ne résulte pas de sa propre initiative, c’est-à-dire d’une demande formulée pour convenance personnelle. Les contraintes professionnelles subies à domicile, telles que le dérangement associé à l’exercice normal de ses fonctions ou l’espace perdu en conséquence de l’aménagement privé des documents et instruments de travail, ouvrent droit à une indemnité calculée sur la base de l’assujettissement enduré, en plus du remboursement des frais engendrés par la domiciliation du contrat (arrêt du 7 avril 2010, n° 08-44.865 FS-PB).

 

Le juge de cassation retient une position analogue en présence d’un local professionnel dont la mise à disposition du salarié ne s’avère pas effective (arrêt du 12 décembre 2012, n° 11-20.502 FS-PB).

 

Fidèle à ses positions, la chambre sociale a indiqué dans un arrêt du 8 novembre 2017 (n° 16-18.499 FS-PB) que la possibilité pour des salariés itinérants :

 

  • d’entreposer des objets (commandes, dossiers, etc.) à l’intérieur d’un véhicule de fonction ;
  • et d’utiliser l’ensemble des moyens technologiques mis à leur disposition (téléphone, ordinateur, tablette, clé internet et imprimante) depuis ce même véhicule;

ne pouvait suffire à rejeter leur demande visant à être indemnisés pour l’utilisation de leur domicile à des fins professionnelles d’administration, de planification et de stockage. En l’absence d’un local de travail leur permettant d’effectuer dans de bonnes conditions toute la diversité de leurs tâches, les salariés étaient bien fondés à réclamer une indemnité de sujétion à leur employeur.

 

Plus d'actualités en droit social

 

ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE

Le refus pour l’un des membres d’un directoire d’assurer la transition après une restructuration non-conforme à ses attentes d’obtenir la présidence d’une société anonyme ne peut servir de juste motif à sa révocation - En l’espèce, l’individu dont il s’agit était convaincu de succéder tôt ou tard au Président de la SA défenderesse. En contradiction avec cette ambition individuelle de présider la société, le conseil de surveillance entreprit de fusionner avec une société concurrente. Décidé à quitter le directoire suite à la déception totale de ses croyances légitimes, le demandeur refusa la proposition d’un départ amiable qui lui enjoignait de rester en place le temps de restructurer la direction de la société. Son refus aurait motivé la décision des membres du conseil de surveillance de le révoquer sur le champ.

 

Jugeant aux termes d’un arrêt du 7 décembre 2017 (n° 16/01013) que la révocation ne présentait pas de justes motifs, la Cour d’appel de Paris condamna la SA à lui verser sur le fondement de l’article L225-61alinéa 1 du Code de commerce une indemnité pour préjudice d’un montant de 1,6 millions d’euros. Les juges estimèrent que les attentes déçues de l’ancien membre du directoire reposaient sur des promesses non-tenues du Président en fonction. La volonté de négocier son départ était justifiée par les circonstances, de même que les demandes indemnitaires formulées en vue de le compenser, celles-ci étant conformes aux engagements préalables de la SA envers lui. Au final, la décision de le révoquer suivait non pas la décision du membre lésé de quitter l’entreprise sans période transitoire, mais le refus du conseil de surveillance d’honorer les modalités contractuelles d’une révocation dépourvue de justes motifs.

 


 

La prescription triennale de l’action en responsabilité du dirigeant a pour point de départ, soit le jour de la réalisation du fait dommageable, soit le jour de sa constatation en cas de dissimulation – La date du placement en redressement judiciaire d’une société cherchant à engager la responsabilité d’un dirigeant pour des fautes commises dans l’exécution de son mandat d’administrateur judiciaire ne marque pas le lancement par défaut du délai de prescription de l’action en responsabilité. C’est pourtant la position que les juges de la Cour d’appel de Bourges avaient retenue le 7 mai 2015 avant que la chambre commerciale de la Cour de cassation ne la censure en application des articles L225-254 et L227-8 du Code de commerce dans un arrêt du 20 décembre 2017 (n° 15-23.218).

 

En l’espèce, le dirigeant d’une société par actions simplifiée (SAS) qui était en redressement judiciaire depuis le 2 novembre 2011 bénéficiait d’une rémunération mensuelle pour l’accomplissement de son mandat social. Le 21 mars 2013, il assigna la SAS en paiement d’une somme égale à une partie non-réglée de sa rémunération. En réaction, la défenderesse formula une demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour faute du demandeur dans l’exercice de ses fonctions d’administrateur.

 

Les juges du fond déboutèrent le dirigeant avant de le condamner au versement de dommages et intérêts dans la mesure fautive de son comportement. Selon eux, la responsabilité du dirigeant-administrateur n’était pas encore prescrite au jour du dépôt par la SAS de ses conclusions en responsabilité, dès lors qu’une période de moins de 3 ans séparait cette date, laquelle était antérieure par définition au jugement de première instance du 6 mai 2014, de l’ouverture de la procédure collective de redressement judiciaire le 2 novembre 2011.

 

Les juges de cassation rejettent ce raisonnement au motif qu’il fait débuter le délai de la prescription triennale au jour du lancement de la procédure collective sans avoir vérifié qu’il s’agissait bien du point de départ légal de la commission ou de la révélation (après dissimulation) des faits dommageables.

 

Plus d'actualités en droit commercial

 

ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE

La procédure de liquidation judiciaire ne provoque pas en soi la résiliation des contrats en vigueur au moment de son lancement - Les juges de cassation ont rappelé à l’occasion d’un arrêt du 25 octobre 2017 (n° 15-24.060) que les organes de la procédure collective n’avaient pas à solliciter la continuation des engagements contractuels d’une entreprise sur le point d’être liquidée sachant que le jugement d’ouverture du processus liquidatif demeurait comme tel sans incidence sur leur effectivité.

 

En l’espèce, une société A spécialisée dans la fabrication d’articles textiles appliqués à des objets de décoration et d’ameublement était liée par un contrat-cadre à une société B spécialisée dans la distribution de meubles. En application de cet instrument, les deux entreprises avaient conclu une série de contrats d’approvisionnement. Confrontée à une hausse continuelle du prix des matières premières, la société A avait obtenu de la société B qu’elle accepte plusieurs augmentations tarifaires. Cependant, la société B avait profité d’un dernier relèvement pour indiquer à la société A qu’elle refuserait à l’avenir toute nouvelle demande en ce sens. Entre-temps, la société A connut d’importants déboires la conduisant d’une tentative infructueuse de redressement à l’extrémité d’une liquidation judiciaire. Par l’intermédiaire de son liquidateur, la société A entreprit d’assigner la société B en paiement de dommages et intérêts pour le fait de lui avoir imposé, conformément à leur dernier contrat d’exécution, des tarifs abusivement bas. Les juges du fond avaient rejeté la demande sur le fondement de la résiliation automatique des engagements dont la continuation n’avait pas été sollicitée lors de la mise en liquidation. Le rétablissement du principe opposé de la continuation implicite des contrats en vigueur à l’ouverture de la procédure liquidative justifie à lui seul l’arrêt de cassation rendu.

 


 

Condamnation d’un créancier pour immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur qui fait l’objet d’une procédure collective – Par un arrêt non-publié du 10 janvier 2018 (n° 16-10.824, FS-D), la chambre commerciale de la Cour de cassation a validé pour la première fois la condamnation en appel d’un fournisseur de crédit ruineux en application de l’article L650-1 du Code de commerce. Telle que les juges interprètent cette disposition, la responsabilité pour concours « fautif » (préjudiciable) du créancier ne peut être engagée qu’en cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises en contrepartie dudit concours – arrêt non-publié du 11 décembre 2012 (n° 11-25.795, F-D). Il s’ensuit que le créancier ne sera pas tenu responsable des concours qui, tout en étant « fautifs », ne sont pas constitutifs d’une fraude, d’une immixtion caractérisée ou d’une disproportion des garanties associées. De même, le créancier ne sera pas inquiété en présence de concours qui, tout en étant constitutifs d’une fraude, d’une immixtion caractérisée ou d’une disproportion des garanties associées, ne sont pas « fautifs » (préjudiciables) – arrêt du 27 mars 2012 (n° 10-20.077, FS-PBRI).

 

En l’occurrence, un fournisseur avait consenti à un exploitant agricole, lequel était déjà fortement endetté auprès de lui, quatre crédits de restructuration à des taux d’intérêt allant de 5 à 7% l’an assortis d’échéances courtes de remboursement. Eu égard à ses résultats d’exploitation, le débiteur ne pouvait pas remplir de telles conditions d’emprunt. Les juges du fond qualifièrent l’opération de concours fautif suite à la délivrance de crédits « ruineux » malgré la connaissance des difficultés économiques irrémédiables du débiteur. A cela, la Cour d’appel d’Amiens put ajouter la qualification d’immixtion caractérisée dans la gestion de l’exploitant-débiteur sur le fondement de clauses stipulant l’exigibilité de plein-droit et par anticipation des sommes prêtées en cas de cessation partielle ou totale d’un approvisionnement exclusif auprès du créancier-fournisseur. Les garanties prises en contrepartie des concours fautifs avaient été déclarées nulles en conséquence. La Cour de cassation a validé la double qualification retenue en rappelant néanmoins que le créancier ne pouvait être tenu de réparer que l’aggravation de l’insuffisance d’actif et non l’intégralité du montant déclaré par sa faute au passif.

 

Plus d'actualités en droit des procédures collectives

 

version imprimable de la Newsletter (pdf)