Barème Macron - Un nouveau dispositif d'indemnisation du licenciement injustifié

Le régime des indemnités de rupture des contrats de travail a été totalement bouleversé.

Avant le 24 septembre 2017, un salarié de plus de 2 ans d’ancienneté et dont le licenciement était « sans cause réelle et sérieuse » (ci-après SCRS) pouvait prétendre recevoir, si l’entreprise comptait plus de 11 salariés, un minimum 6 mois de salaire, sans plafond de montant. On pouvait ainsi atteindre des sommes importantes, voire très importantes.

Des fourchettes d'indemnisation

Depuis cette date, une des « ordonnances MACRON » a substitué à ce régime un barème d’indemnisation, calculé en mois de salaire, variant en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise, à l’intérieur d’une fourchette avec un minimum et un maximum. 31 fourchettes d’indemnisation ont ainsi été créés. Il existe deux barèmes, l’un pour les entreprises de 1 à 10 salariés, l’autre pour les entreprises qui ont plus de 10 salariés.

Les plafonds d’indemnisation progressent de manière quasi continue - et indépendamment du nombre de salariés – d’1 mois de salaire brut pour un salarié de moins d’1 an d’ancienneté à 20 mois de salaire brut pour 19 années d’ancienneté ou plus.

Ainsi, un salarié de 4 années d’ancienneté pourra espérer obtenir des dommages intérêts compris entre :

• 3 et 5 mois de salaire brut dans une entreprise de 11 salariés ou plus ;

• 1 et 5 mois de salaire brut dans une entreprise de moins de 11 salariés.

Comparé à ce qui existait précédemment, le nouveau « barème » se traduit par une baisse importante de l’indemnisation du licenciement illégitime, surtout pour les salariés de faible ancienneté. Il en a d’ailleurs résulté un effondrement du contentieux prud’homal d’environ 50%, les parties s’accordant le plus souvent d’une indemnité au regard du barème, sans intervention du juge.

L’objet de la réforme était de rendre plus prévisible l’indemnisation de la rupture injustifiée du contrat de travail, pour sécuriser les employeurs et redynamiser le marché du travail. Toutefois, le nouveau système n’est pas sans poser quelques difficultés.

En effet, comment adapter le calcul de l’indemnité de licenciement SCRS à la situation individuelle de chacun lorsque la différence entre le plancher et le plafond indemnitaires ne dépasse pas les 2 mois de salaire brut (jusqu’à 3 années d’ancienneté) ? Or, plus la fourchette imposée est d’une envergure limitée, plus elle conduit à survaloriser l’ancienneté du salarié dans le calcul de l’indemnité, alors qu’il ne s’agit que d’un facteur d’appréciation parmi d’autres.

L’âge, une situation de handicap, la configuration familiale (parent isolé, enfants à charge), les qualifications, les difficultés à retrouver un emploi, les conséquences économiques et financières ou encore les circonstances délétères du licenciement sont autant d’éléments qui se trouvent délaissés par le nouveau dispositif.

Par conséquent, de multiples attaques visent à remettre en cause sa force légale.

La constitutionnalité du nouveau dispositif

Le Conseil constitutionnel a répondu que ce dispositif est conforme à la constitution dans la mesure où il ne porte pas une atteinte disproportionnée aux droits des salariés en visant :

• L’objectif d’intérêt général de flexibiliser le marché du travail tout en le sécurisant ;

• L’inapplicabilité du « barème » aux licenciements qui reposent sur une cause de nullité visée par l’article L1235-3-1 du code du travail, telle que la violation d’une liberté fondamentale, un harcèlement ou une discrimination ;

• Et la détermination des fourchettes d’indemnisation à partir de moyennes observées dans la pratique antérieure des juges du travail – Conseils de Prud’hommes (ci-après CPH) et Cours d’Appel.

La conventionnalité du nouveau dispositif

La question a alors été attaquée sous l’angle de la conventionnalité c’est-à-dire de la conformité de la loi aux conventions internationales.

Il s’agit de demander aux tribunaux de dire si le régime fixé par l’article L1235-3 du code du travail est conforme à la convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (article 10) et à la Charte sociale européenne révisée (article 24) qui garantissent le droit pour chaque salarié licencié sans motif d’obtenir une « indemnité adéquate » ou toute autre « réparation appropriée ».

Les conventions internationales primant sur les lois internes, le moyen peut permettre d’écarter la loi. Mais de quelle manière évalue-t-on la conventionnalité d’une loi ? A la lumière des premiers jugements et arrêts rendus sur la question, force est de constater que la réponse apportée dépend surtout de la méthode de contrôle adoptée.

Pour résumer, trois méthodes différentes sont utilisées :

1. Le contrôle de droit, dit « abstrait » ou « in abstracto », qui évalue la règle en la confrontant à d’autres règles plutôt qu’à ses conséquences concrètes et tend ainsi à valider – appliquer - le nouveau dispositif ;

2. Le contrôle de fait, dit « concret » ou « in concreto », qui évalue les conséquences concrètes de la règle plutôt que la règle elle-même et tend ainsi à invalider – rejeter - le nouveau dispositif ;

3. Le contrôle mixte, qui essaie d’articuler au mieux les deux types précédents et tend à valider en droit le nouveau dispositif sous réserve de la proportionnalité de ses conséquences de fait.

C’est par une approche in abstracto que la Cour de cassation consultée pour avis a validé le dispositif. Plusieurs CPH et la Cour d’appel de Paris ont également retenu cette approche. Pourtant, la généralisation du contrôle de la loi perd de vue les difficultés particulières qu’elle présente face à des salariés de faible ancienneté.

Adoptée par d’autres CPH, l’approche « in concreto » n’est pas satisfaisante non plus pour la raison inverse. L’individualisation du contrôle de la loi perd de vue les difficultés générales qu’elle présente face à des salariés de forte ancienneté.

Enfin, plusieurs décisions ont développé une méthode du troisième type combinant les deux premières. Le CPH de Grenoble et les Cours d’appel de Paris et de Reims ont validé de principe la conventionnalité « in abstracto » de l’article L1235-3 du code du travail, tout en réservant à titre d’exception la possibilité d’un jugement d’inconventionnalité « in concreto » selon les faits pertinents de chaque affaire.

Autrement dit ces juridictions ont retenu que les tribunaux pouvaient écarter au cas par cas l’application des fourchettes d’indemnisation lorsque la mise en balance des éléments disponibles aboutirait à une indemnité d’un montant inadéquat.

Toute la question est à présent de savoir vers quelle solution la jurisprudence va basculer. Il est certain que la décision de la Cour de cassation dans un cadre contentieux sera très éclairante sur ce sujet riche de polémiques et d’incertitudes.