La protection du secret des affaires


La loi (n° 2018-670) du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires procède sur le tard à la transposition en droit français d’une directive européenne (2016/943/UE) du 8 juin 2016 sur les secrets d’affaires, laquelle avait été proposée à l’initiative de la France.


En réponse à un contexte économique de plus en plus agressif, le dispositif vise principalement à « l’armement juridique » des entreprises, en particulier des TPE, PME et start-ups. Un nombre grandissant d’atteintes et de captations illicites frappe chaque année des actifs immatériels qui échappent pour la plupart aux règles traditionnelles de la propriété industrielle (brevets, marques, dessins et modèles).


Il s’agit pour le législateur, dans une économie dominée par les services et le tout numérique, de préserver l’innovation et de sécuriser les emplois associés, tout en renforçant la compétitivité des opérateurs et l’attractivité du marché français. Bien que légitimes, de tels objectifs ne vont pas sans des garde-fous justifiés en démocratie par l’état de droit, les droits et libertés fondamentales des individus.


OBJET ET CONDITIONS DE LA PROTECTION


L’information protégée et le détenteur légitime du secret des affaires


La loi définit l’information protégée par le secret des affaires selon trois critères cumulatifs (article L151-1 du code de commerce) :


  • « Elle n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exact de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité ;

  • 2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

  • 3° Elle fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret ».

Cette définition appelle deux remarques.


Une première sur la notion européenne de « valeur commerciale », laquelle renvoie à la notion française de « valeur économique » et comprend notamment, au-delà des aspects commerciaux proprement dits, le savoir-faire, les connaissances stratégiques ou les informations techniques de l’entreprise concernée.


Une deuxième sur l’appréciation de la « raisonnabilité » des mesures et des circonstances pertinentes, lesquelles doivent être évaluées par le juge en fonction des moyens de l’entreprise concernée et des éléments que celle-ci a effectivement mise en place pour se protéger, tels que des mentions explicites du secret, des engagements contractuels de confidentialité ou des restrictions d’accès.


Le secret n’étant pas présumé, il appartient à l’opérateur qui s’en prévaut d’en démontrer la réalité sur le fondement cumulatif des trois conditions susvisées.


L’article L151-2 du code de commerce appréhende le « détenteur légitime » du secret comme « celui qui en a le contrôle de façon licite ».


La loi distingue cette personne de celles qui peuvent obtenir, utiliser ou divulguer l’information protégée d’une façon licite ou illicite.


L’obtention licite (approche restrictive)


L’obtention est dite licite lorsqu’elle résulte de l’une des deux modalités suivantes (article L151-3 du code de commerce) :


  • « 1° Une découverte ou une création indépendante [cas premier d’une invention autonome];

  • 2° L’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet qui a été mis à la disposition du public ou qui est de façon licite en possession de la personne qui obtient l’information, sauf stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret [cas second d’une ingénierie inverse] ».

L’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites (approches extensives)


L’obtention du secret est dite illicite (article L151-4 du code de commerce) à la double condition qu’elle intervienne sans le consentement de son détenteur légitime et qu’elle provienne :


  • soit d’ « un accès non autorisé à tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique qui contient le secret ou dont il peut être déduit, ou bien d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments ;

  • soit de « tout autre comportement considéré, compte tenu des circonstances, comme déloyal et contraire aux usages en matière commercial ».

L’utilisation et la divulgation (article L151-5 du code de commerce) du secret sont dites illicites à partir du moment où elles sont réalisées « sans le consentement de son détenteur légitime par une personne qui a obtenu le secret dans les conditions mentionnées à l’article [précédent] ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer le secret ou de limiter son utilisation ».


En outre la loi précise que la « production, l’offre ou la mise sur le marché, […] l’importation, l’exportation ou le stockage […] de tout produit résultant de manière significative d’une atteinte au secret des affaires sont également considérés comme une utilisation illicite lorsque la personne qui exerce ces activités savait, ou aurait dû savoir [...], que ce secret était utilisé de façon illicite ».


Pour finir, l’obtention, l’utilisation et la divulgation sont encore dites illicites (article L151-6 du code de commerce) « lorsque, au moment de l’obtention, de l’obtention, de l’utilisation ou de la divulgation du secret, une personne savait ou aurait dû savoir [...], que ce secret avait été obtenu, directement ou indirectement, d’une autre personne qui l’utilisait ou le divulguait de façon illicite ».



L’inopposabilité du secret des affaires


La loi prévoie trois groupes d’exceptions dans lesquels le détenteur légitime ne peut se prévaloir de son droit à la protection du secret des affaires.


Le premier concerne les autorités publiques, chaque fois que le droit applicable les autorise ou les oblige à obtenir, à utiliser ou à divulguer une information protégée. Il couvre en particulier les prérogatives « d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction » de l’administration et de la justice (article L151-7 du code de commerce).


Le deuxième ne peut être soulevé qu’ « à l’occasion d’une instance relative à une atteinte au secret des affaires » (article L151-8 du code de commerce).


Il concerne surtout les professionnels de l’information et les lanceurs d’alerte avec :

  1. L’exercice des libertés d’expression, de communication et d’information, y compris le respect de la liberté de la presse ;

  2. La révélation d’intérêt général et de bonne foi d’une activité illégale, d’une faute ou d’un comportement répréhensible, « y compris lors de l’exercice du droit d’alerte défini à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique » (définition retranscrite dans l’encadré ci-joint);

  3. La « protection d’un intérêt légitime reconnu » en droit français ou européen (environnement, santé publique, etc.).

Le troisième et dernier ne se déploie encore que dans le cadre d’une instance dédiée au secret des affaires (article L151-9 du code de commerce).


Il concerne les salariés et leurs représentants avec :


  1. L’obtention d’un secret dans l’exercice de leur « droit à l’information et à la consultation » ;

  2. La divulgation d’un secret dans l’exercice légitime de leurs fonctions, « pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice ».

ACTIONS EN PREVENTION, EN CESSATION ET EN REPARATION


La nouvelle législation énonce un principe de responsabilité civile (article L152-1 du code de commerce) assorti d’un délai de prescription de cinq ans à compter des faits de la cause (article L152-2 du code de commerce).


Mesures pour prévenir, faire cesser et réparer une atteinte au secret des affaires


Le juge français (administratif, commercial ou judiciaire) dispose d’une série d’outils lui permettant d’empêcher ou de faire cesser des cas de violation du secret des affaires.

Entre autres mesures disponibles, il peut :


  • interdire de divulguer ou d’utiliser le secret protégé ;

  • ordonner la confiscation, la destruction, la modification ou le rappel des produits dérivés ainsi que des éléments contenant le secret protégé ;

cela aux frais de l’auteur de l’atteinte et si besoin sous astreinte, le but étant « d’éliminer tout avantage commercial ou économique » illicite (article L152-3 du code de commerce).


Outre les mesures conservatoires et provisoires susceptibles d’être adoptées dans l’urgence pour prévenir une atteinte imminente ou faire cesser une atteinte illicite (article L152-4 du code de commerce), le tribunal compétent a la possibilité de substituer aux éléments de réparation précitées l’obligation de payer une indemnité compensatrice à la triple condition :


  1. que l’auteur ne savait pas ou ne pouvait pas savoir que l’information dont il a bénéficié constituait la divulgation illicite d’un secret par une autre personne que lui ;

  2. que les mesures ordinaires de réparation risqueraient de lui causer un dommage disproportionné ;

  3. que le versement d’une indemnité semble raisonnablement satisfaisant pour la victime de l’atteinte (article L152-5 du code de commerce).

L’auteur doit réparer l’intégralité du préjudice subi par la victime à raison de la violation du secret des affaires, ce qui justifie de compenser :


  • les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, la perte subie et la perte de chance ;

  • le préjudice moral ;

  • les bénéfices illicites, tels que « les économies d’investissements intellectuels [de recherche et développement], matériels et promotionnels ».

Le juge peut substituer au paiement de dommages et intérêts (hors préjudice moral), celui d’une somme forfaitaire équivalente à la somme qui aurait été réclamée à l’auteur par la victime de l’atteinte, s’il lui avait demandé l’autorisation d’utiliser l’information (article L152-6 du code de commerce).


La loi prévoit enfin la possibilité d’ordonner, aux frais de l’auteur de l’atteinte, la publication ou l’affichage de la condamnation (en tout ou partie) par des journaux ou services de communication en ligne (article L152-7 du code de commerce).


Sanction pour procédure dilatoire ou abusive


Indépendamment des dommages et intérêts dont peut se réclamer la victime d’un abus procédural, le législateur expose l’auteur dudit abus au paiement d’une amende civile égale à 60.000 euros ou équivalente à 20% du montant des dommages et intérêts sollicités par lui en réparation d’une violation non-établie du secret des affaires (article L152-8 du code de commerce). Voulu par l’Assemblée nationale, le dispositif vise surtout à protéger les journalistes, lanceurs d’alerte et représentants des salariés contre des « procédures baillons » initiées par des entreprises importantes et destinées à les « bâillonner » par crainte d’avoir à payer des sommes exorbitantes de dommages et intérêts pour la divulgation d’informations qui ne sont pourtant pas protégées par la loi.


En revanche, la proposition du Sénat de compléter la protection du secret des affaires avec la création d’un délit de « détournement d’une information économique protégée à des fins purement économiques », c’est-à-dire d’espionnage économique, n’a pas été retenue en l’état. L’incrimination proposée aurait sanctionné d’une peine d’emprisonnement de 3 ans et d’une amende de 375.000 euros l’obtention, l’utilisation ou la divulgation « de façon illicite d’une information protégée par le secret des affaires en contournant sciemment les mesures de protection mises en place par son détenteur légitime, afin d’en retirer un avantage de nature exclusivement économique ».


MESURES DE PROTECTION DU SECRET DES AFFAIRES DEVANT LES JURIDICTIONS


La loi permet au juge de restreindre l’accès à des pièces contenant des secrets protégés (article L153-1 du code de commerce) en décidant :


  • de limiter leur communication ou production aux seules parties et pour chacune d’elles, à deux destinataires maximum, soit une personne physique et son représentant ;

  • de débattre et de délibérer en chambre du conseil ;

  • d’adapter la justification et les modalités de publication de sa décision en fonction du secret protégé.

Une obligation de confidentialité s’impose à toute personne ayant eu accès à de telles pièces au cours de la procédure (article L153-2 du code de commerce).