Ayant à l’esprit les dispositifs d’anticorruption des régimes anglo-saxons, en particulier ceux du Foreign Corrupt Practices Act américain de 1977, le législateur français a introduit par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (dite Sapin II) des mécanismes juridiques innovants dans le but d’améliorer la prévention et la répression des manquements à la probité des acteurs économiques.
Cette législation « relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique » met à la disposition des autorités publiques une série d’éléments nouveaux et prometteurs. Parmi eux figure au premier plan la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), une mesure transactionnelle inspirée du « Deferred Prosecution Agreement » auquel le Departement of Justice des Etats-Unis ne manque pas de recourir pour infliger des amendes redoutables à des opérateurs plus ou moins corrompus.
L’adaptation en droit français de cet instrument emblématique est déterminée par le nouvel article 41-1-2 du Code de procédure pénale. Il importe aux parties concernées de veiller par l’intermédiaire de leur conseil juridique à en préciser les contours étant donné que le gouvernement tarde à établir les décrets d’application et circulaires ou directives générales qui permettraient de les cerner au mieux.
LE DISPOSITIF EN BREF
Initiative – Il appartient au procureur de la République de décider de l’opportunité de proposer à une personne morale la conclusion d’une CJIP. Son choix intervient en principe avant la mise en mouvement d’une action publique. S’il peut toujours être effectué en cours d’instruction, cela implique de la personne morale visée qu’elle reconnaisse les faits qui lui sont reprochés et qu’elle accepte leur qualification pénale.
Objet – L’établissement de la CJIP donne lieu à des négociations entre le parquet et la société concernée. Il peut en résulter trois types – alternatifs ou cumulatifs - d’obligations légales :
le versement au Trésor d’une amende d’intérêt public, dont le montant est proportionné « aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d'affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date du constat de ces manquements » ; et dont le versement peut être échelonné, si le procureur de la République en convient, sur une période maximale d’un an ;
l’assujetissement à un programme de mise en conformité d’une durée maximale de trois ans, établi et contrôlé par l’Agence Française AntiCorruption (AFAC); sachant que les frais engagés dans l’application de ses missions de contrôle doivent être supportés par la personne morale concernée dans la limite d’un plafond conventionnel ad hoc;
la réparation dans un délai d’un an du préjudice subi par une victime identifiée auprès du parquet, laquelle est invitée à lui transmettre des éléments propres à démontrer la réalité des dommages consécutifs à l’infraction constatée.
Validation ou invalidation – Une fois que la société mise en cause a accepté d’arrêter les négociations et de procéder à la conclusion d’une CJIP sur la base de sa dernière version, le procureur de la république saisit le président du Tribunal de grande instance compétent d’une requête aux fins de valider les termes négociés de la proposition conventionnelle. L’acte introductif comprend le détail des faits et de leur qualification juridique. Après avoir entendu en audience publique les parties concernées par l’instance, soit la personne morale visée, ainsi que d’éventuelles victimes, le président du tribunal décide en premier et dernier ressort de la validation ou du rejet de la CJIP proposée en fonction du bien-fondé et de la régularité du document conclu.
En cas de validation, la société mise en cause dispose d’un délai de dix jours à compter de la notification de l’ordonnance rendue pour exercer son droit de rétractation.
L’ordonnance de validation de la CJIP ne vaut pas déclaration de culpabilité et n’emporte pas les effets d’une condamnation, telle que l’exclusion des marchés publics en conformité avec le droit communautaire. La convention ne fait pas non plus l’objet d’une mention sur le casier judiciaire. Son contenu est néanmoins divulgué par la voie d’un communiqué de presse du procureur de la République et publié sur le site internet de l’AFAC.
En cas d’invalidation, de rétractation ou d’inexécution de la CJIP, il appartient au parquet de mettre en œuvre l’action publique à moins que des éléments nouveaux ne s’y opposent. L’exécution partielle de la convention peut être considérée dans le cadre éventuel de poursuites ultérieures.
Lorsque la requête en validation est rejetée ou lorsque la validation de la requête est suivie d’une rétractation effective, le procureur de la République n’est plus autorisé à se prévaloir des documents que la personne morale lui a remis au cours d’une procédure conventionnelle, tant devant la juridiction d’instruction que devant celle de jugement.
PRÉCISIONS ET QUESTIONS EN SUSPENS
La responsabilité des personnes physiques – La loi nouvelle dispose que les représentants légaux de la société mise en cause demeurent responsables en qualité de personnes physiques. Dès lors, ces dernières ne devraient pas être en mesure de profiter de la CJIP pour négocier une quelconque exonération de leur responsabilité pénale.
Il convient néanmoins de relativiser la portée effective du principe, puisqu’il est fort probable qu’en réalité, le Parquet national financier (PNF) sera amené à redéfinir au cas par cas, selon le degré de bonne foi ou de bonne volonté dans la coopération des uns et des autres l’étendue des poursuites pénales engagées contre les dirigeants participants à une convention judiciaire d’intérêt public.
Invité à communiquer sur ce point, le vice-procureur du PNF a déclaré que la négociation avec une entreprise d’une CJIP n’influerait en rien sur l’engagement de poursuites contre les individus impliqués au pénal. Leur participation à la procédure conventionnelle ne pourrait jamais équivaloir à une exonération complète de responsabilité.
La précision importe au sens où elle reconnait a contrario la possibilité d’exonérer la personne physique d’une partie de sa responsabilité individuelle en proportion du service rendu à la justice dans la poursuite de la personne morale ; à condition toutefois qu’elle ne soit pas directement responsable des infractions commises. La responsabilité pénale directe de l’individu ne saurait être atténuée en contrepartie d’une CJIP. Il n’est pas question de permettre à l’auteur (personne physique) de l’infraction de se cacher derrière la responsabilité indirecte de son commanditaire (personne morale).
L’évaluation de l’amende d’intérêt public – Suivant une logique transactionnelle, l’amende négociée doit être proportionnée aux avantages (monétaires, réputationnels, etc.) causés par les manquements de l’entreprise. Suivant une logique pénale, l’amende homologuée doit être punitive, c’est-à-dire d’une valeur supérieure à la compensation des bénéfices consécutifs aux faits reprochés.
Le montant de la pénalité qui s’ajoute à la base du remboursement des gains financiers liés aux infractions constatées est calculé selon une formule proportionnelle que la loi refuse de détailler. Dans ces conditions, il revient au PNF d’établir des facteurs pertinents d’évaluation, tels que le niveau de coopération, la qualité des échanges, la temporalité des révélations et le soin porté à la mise en conformité. Aussi longtemps que des éléments de ce type ne seront pas devenus prévisibles, il planera sur l’ensemble du dispositif conventionnel une insécurité juridique à même d’en limiter l’efficacité.
L’incidence indéterminée du programme de mise en conformité et de la réparation d’un préjudice – Le législateur ne se prononce pas sur la faculté pour le parquet de moduler - à la baisse ou à la hausse - la responsabilité pénale des personnes concernées d’après l’examen du respect de leurs obligations de conformation. Le silence de la loi n’interdit pas au PNF de considérer la bonne conduite de l’entreprise et de ses dirigeants ou encore l’adoption et la mise en œuvre de mécanismes conformes à la législation au moment d’apprécier le montant de l’amende conventionnelle. Ce faisant, il conviendrait de préciser les modalités d’une telle modulation.
La loi prévoit le cas échéant d’intégrer à la CJIP l’obligation de réparer dans un délai d’un an les dommages subis par une victime identifiée auprès du parquet. En l’absence de dispositions législatives contraires, le montant de cette réparation semble à même d’influer sur celui de l’amende précitée, mais dans quelle mesure ? Ici comme ailleurs, les autorités seront appelées à détailler leurs positions dans un futur proche.
UNE PREMIÈRE HOMOLOGATION
En date du 14 novembre 2017, le Tribunal de grande Instance de Paris a décidé d’homologuer une CJIP négociée puis conclue entre le PNF et la société HSBC PRIVATE BANK. Il s’agit de la première décision du genre depuis l’entrée en vigueur du dispositif conventionnel. La banque britannique a accepté de payer au Trésor public français une amende de 300 millions d’euros afin d’échapper à une condamnation pénale pour blanchiment de fraude fiscale.
La filiale suisse de la banque privée avait été mise en examen pour blanchiment aggravé de fraude fiscale, ainsi que pour démarchage bancaire et financier illicite au terme d’une instruction basée sur des données et fichiers informatiques saisis au domicile d’un ancien salarié.
Il était reproché à l’institution bancaire d’avoir réalisé en France, via plusieurs chargés de clientèle, diverses opérations ayant permis à des contribuables français de tromper l’administration fiscale en dissimulant à l’abri du secret bancaire une partie de leurs avoirs sur des comptes en Suisse. A l’issue d’une négociation de 6 mois, la banque a reconnu les faits et accepté de verser 300 millions d’euros aux autorités françaises ; une somme qu’il convient de rapporter au montant total des avoirs soustraits à l’impôt français sur la fortune, laquelle s’élevait à 1,6 milliards d’euros. En dépit du fait qu’elle représente moins de 20% du montant dissimulé, l’amende négociée reste à ce jour la plus importante jamais infligée par la justice française.